發布時間：2013-08-12 09:59:35
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從2013年7月1日起，新修訂的《中華人民共和國勞動合同法》實施，重點對勞務派遣部分進行了修改。新修訂的勞動合同法明確提出，設立勞務派遣公司的準入門檻提高，且必須取得行政許可。隨后《勞務派遣行政許可實施辦法》公布，并同時開始實施。
一、以“堵”代“管”的修法思維
2008年開始實施的《勞動合同法》因對勞務派遣的規定過于“原則”，不僅未將之前呈現 “非正常繁榮”狀態的派遣用工有效規范管理，反而因為使用法律方式在全社會對這一用工模式給予了合法正名，促使了其“超常規發展”。2011年2月全國總工會發布了《國內勞務派遣調研報告》，給出了全國6000多萬勞務派遣工的數據，引爆了全社會對勞務派遣的熱烈討論；至此，關于派遣用工模式所產生的各種弊端，及濫用派遣惡意侵害員工合法利益的眾多個案，使勞務派遣的社會名聲跌至了最低谷。
因此，自2011年起各地相繼出臺有關規制勞務派遣的地方性法規或規章，另有一些地方也開始制定相應的草案。這些地方規定在“保護勞動者”的旗幟下，開始修改《勞動合同法》的相關規定，增設具有行政許可性質的相關制度幾乎成為這些地方規定的共同特點。這些規定在修改《勞動合同法》的同時，也開始大面積突破《行政許可法》的相關規定。2012年6月26日，十一屆全國人大常委會第27次會議審議《勞動合同法》修正草案（以下簡稱《修法草案》），2012年12月28日《修法決定》公布。新法的公布由于幾乎照搬了各地擴大行政權的規定，等于對各地之前的立法突破給予了正面肯定。修改前的《勞動合同法》規定，“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立”；《公司法》規定，“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司”，只有“法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續”。對于設立標準，修改前的《勞動合同法》只要求注冊資本不得少于50萬元，而《修法草案》增至100萬，《修法決定》進一步增至200萬。
可見《修法決定》的立法者希望借助在勞務派遣機構設立的根源上，通過設置“過濾”機制降低后期的“管理”難度。
二、執法“稀缺”和違法“龐大”的現實矛盾
在我國出于現實的執法資源稀缺的社會事實，特別是勞動保障法領域，我們向來立法嚴格但違法成本很低。通過修法，不斷提高的法律標準客觀上會使違法現象增加，通過行政執法糾正時，執法資源成本極高，當這種政府資源不可能隨著違法現象同步增加時，違法會因得不到制止而變得成本更低，這種狀況更會反過來促使違法現象進一步增加。我國事實上已經出現了極其稀缺的行政執法資源與極其龐大的違法現象之間的矛盾，這種矛盾正使勞動監察被動的變為一種“選擇性執法”，也就是勞動監察機構面對勞動者的大量舉報、投訴有選擇的進行監察。可見，如果勞動保障超過社會、經濟發展的承受力，執行難就成為一種現實，勞動者并不能從中受益。
只要執法“稀缺”和違法“龐大”的現實矛盾難以解決，那么勞務派遣機構已經從市場上收獲的利益，即便出于最基本的社會生存體驗，也不會輕易將收獲的利益“吐”回去或者改變獲取利益的方式和途徑，筆者認為未來勞務派遣機構依然會維持當前狀況，只會進一步損害我國勞動法律本已脆弱的公信力和權威。
三、行政許可和注冊資金手段的弱約束
有資料證明，勞務派遣在國有企業中泛濫嚴重。這不僅僅是因為用工單位以國有企業為主體，還由于經營規模性派遣業務的派遣機構也以國有企業為主，前置行政許可措施及200萬注冊資金對這些“有背景”及“財大氣粗”的派遣機構壓根起不到任何作用，也根本無助于治理勞務派遣領域的根本問題。
在國有、外資和民營這三種派遣機構中，經營派遣業務規模最大的是國有背景的機構。人力資源和社會保障部勞動關系司和勞動科學研究院2009年的研究報告顯示，國有及國有控股、事業單位性質的派遣機構無論從數量上還是從業務規模上，都占據著勞務派遣市場的絕大部分份額，主導著我國勞務派遣市場。這是因為，勞務派遣業務在我國當前還是處理事務性工作的活，國有背景派遣機構在處理各種勞動爭議糾紛，及處理跟政府對接的事務性工作中占有天然的優勢。列舉中國勞務派遣市場的巨頭，個個都是國有背景的機構。《就業促進法》第35條明確規定，縣級以上人民政府應設立公共就業服務機構，為勞動者免費提供就業服務。目前，我國的公共就業服務機構尚不夠完善，政府部門設立的營利性勞務派遣單位卻主導了勞務派遣市場，這顯然不符合成熟的市場經濟國家的通行做法。
政府應大力推進公共就業服務機構建設，禁止或限制設立國有背景的勞務派遣單位，已設立的應及時“脫鉤”；否則不僅會發生一邊當裁判、一邊當運動員的尷尬現象，更會發生勞務派遣機構向同隸屬上一級國有控股公司下其他企業派遣員工的違法現象（《勞動合同法》第67條規定：用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者）。
四、建立勞務派遣運營風險保證金制度
克扣、拖欠被派遣員工工資，不繳、少繳社保，這是如今一些不規范勞務派遣中的亂象。自稱為“農民工司令”的張全收領導下的勞務派遣公司，曾被爆出其所派遣的數萬勞務工中，絕大多數人公司都沒有為其購買社保。此外，其公司還涉嫌拖欠派遣員工工資。諸如此等亂象，單靠提高勞務派遣門檻是遠遠不夠的，建議實行勞務派遣保證金制度。
勞務派遣公司在開展業務之前，應該繳納10萬至50萬的風險保證金，具體額度可由勞務保障行政部門根據企業注冊資金、開辦業務的規模、風險性等因素確定，勞務派遣企業發展壯大或風險性提高的，可追加勞務派遣保證金。保證金規模不宜過低，最低應在10萬元，否則難以起到作用。
保證金應存入勞動和社會保障行政部門指定的銀行，實行專款專用，非法定事由和非法定程序，任何單位和個人不得提取或挪用。當被派遣勞動者出現死亡、工傷、勞動報酬和社會保險等權益受到侵害時，經勞動爭議仲裁裁決或法院判決后無執行標底時，勞動行政部門有權決定使用保證金對勞務派遣工予以先行賠償，以保障被派遣員工的利益。即使勞務派遣公司沒有發生類似的違法事件，保證金的存在也可以有效威懾企業不要逾越侵犯員工權益的紅線，從而為派遣員工系上又一根“安全繩”。
目前不少地方都已逐漸建立了保證金制度，一旦企業發生違規行為，該企業的勞務派遣工就可以第一時間維權，馬上獲得合法權益。筆者在此建議，保證金制度應該在全國范圍通過國家立法方式進行推行。
五、應設定部分行業和特定崗位派遣禁止
《勞動合同法》對于勞務派遣的適用范圍只是做了原則性的規定（第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施），而這條規定過于原則、籠統，在實踐中標準很難把握，不宜操作。很多用工單位借著無明確規定的幌子，憑自己的意志隨意解釋崗位“三性”，導致勞務派遣用工范圍肆意擴大，滲透到各行各業。目前，我國勞務派遣存在的最重要的問題之一就是勞務派遣向常年性崗位、管理崗位甚至核心崗位發展，且從服務業向制造業、建筑業等傳統產業發展。
有研究顯示，勞務派遣泛濫現象，“主要集中在公有制企業和機關事業單位”，“在石油、化工、電信、金融、銀行、航空、鐵路等系統最為嚴重，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務派遣”。據上海市總工會的一次調查顯示，58%的被派遣勞動者認為自己的崗位是固定性的，17%的勞務工認為自己的崗位是長期性的；認為自己崗位是臨時性、輔助性和替代性的分別只有18.5%、13.6%和4.1%.
縱觀世界各國對于勞務派遣的立法，很多國家都明確規定了禁止使用勞務派遣用工的行業或崗位。比如，日本在修訂后的《勞動者派遣法》中規定海港運輸業、建筑業、警備業務不得使用派遣；荷蘭規定遠洋漁業、建筑業與貨流行業不得使用派遣；德國則規定建筑業不得使用派遣；在臺灣《勞動派遣法》草案中，則提出生命安全、對公共利益攸關的行業不得派遣，如飛行、航海、公共運輸、采礦以及其他危險行業。
國際勞工組織（ILO）在1997年通過的《私營就業機構公約》（第181號公約）中，規定勞務派遣組織的業務范圍通常應限制在最能發揮其促進就業功能的領域，而且不能對社會公共利益、公共秩序以及勞動者的權益造成不合理的傷害。公約規定，在特定條件下，可以禁止勞務派遣組織在某些勞動者類型中或者某些經濟領域中開展經營。從該公約的內容來看，對勞務派遣適用的行業做出限制也是國際認可的標準。
勞務派遣作為一種特殊的用工形式，并不適合所有行業、所有職業，比如采礦業、公共運輸業等。因為基于行業或崗位的特殊性，有的存在較高職業風險，有的涉及公共安全，如果允許這些行業或崗位使用勞務派遣，不僅會沖擊正常的勞動關系，而且會損害社會公共利益。因此，我國應借鑒國外經驗，對勞務派遣適用的行業范圍有所限制，高危險性和對公共利益密切相關的行業不得使用勞務派遣。
具體到行業和職業上，筆者呼吁應禁止政府、事業單位和公共運輸業（航空、航海和交通）使用派遣，禁止醫院醫療崗位和學校教育崗位使用派遣。
六、限定向同一用工單位派遣的時間期限
《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這一規定的目的是為了防止用人單位以被派遣勞動者來代替正式職工，危害到職業的穩定性。從我國勞務派遣的實際情況來看，由于勞資地位極不平衡，被派遣員工通常都不是自己先到派遣公司登記后再被派遣到用工單位，而是已經在用工單位工作很長時間后被強制要求與派遣公司簽訂派遣合同；或者直接到用工單位應聘后，被要求與派遣公司簽訂合同。很少有勞動者是自己選擇勞務派遣這種方式的。從這個角度講，中國的勞務派遣顯然存在被濫用的情形。為了矯正這種行為，可以在派遣期限上加以規范。
在國外，韓國規定，要派企業對使用達2年的派遣工人有雇傭的義務；日本《勞工派遣法》第42條第二款規定，用工單位連續使用派遣勞工超過1年，便負有“立即雇傭之努力義務”；法國規定，被派勞動者的合同到期后，受派企業可以錄用他們為自己的員工，其工齡從錄用前的三個月開始起算，并且可以免除試用期。如果受派企業在合同到期后繼續使用被派勞動者而不訂立勞動合同，那么其勞動關系視為無固定期限勞動合同。可以看到，規范派遣適用期限、派遣轉雇傭的規則，在國際上也是通行的做法。
我國《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。設定勞務派遣適用期限時，可以與上述規定相對應，勞動者被派遣到用工單位工作滿二年，用工單位繼續使用該勞動者的，用工單位應直接與勞動者訂立勞動合同，雙方改為直接雇傭關系。