徐志成：企業商業秘密的法律風險防范
發布時間：2012-08-06 11:40:52
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根據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。其具有以下幾個特征：
第一、秘密性。秘密性指商業秘密所處的狀態應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業秘密最本質的特征。確定商業秘密的私密性，最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。這種不為“公眾所知悉”是相對的，事實上，一方面商業秘密是必須為一定范圍內的特定人所知悉的，除商業秘密權利人外，知悉商業秘密的人通常還包括：權利人內部為使用商業秘密而合法知悉或掌握商業秘密的職員；合法受讓商業秘密因而知悉和掌握商業秘密的權利人，根據有關合同或協議的約定有權使用商業秘密的當事人等等。
第二、價值性。商業秘密正是“因其屬于秘密而具有商業價值”。所以價值性是商業秘密必須具備的特征。主要能夠給權利人帶來現實的或潛在的經濟價值。
第三、措施性。是指權利人應對商業秘密進行管理，要采取合理的保密措施。即權利人僅僅有主觀意識還不夠，還必須實施客觀的保密措施。如簽訂保密合同、訂立保密協議、建議保密制度，加強保密教育，加強門衛保衛措施等。
第四、實用性。即商業秘密能夠被商業運用，具有現實的或者潛在的使用價值，而非理論的成果。
商業秘密的種類，可以分為以下兩類：
一類是作為商業秘密的技術信息。一般是指設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、機器設備的改進與研究開發的有關文件、技術的預測等方面的信息。
另一類是作為商業秘密的經營信息。一般是指管理決竅、客戶名單、資源情報、產銷策略、規章制度、內部文件、會計財務報表、經營戰略、營銷渠道、采購計劃、銷售計劃、銷售方法、招投標中的標底及標書內容、員工名冊、工資標準等方面的信息。
【法律規定與解讀】
《勞動合同法》
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第九十條 勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
法條解讀：
1、 商業秘密是一個專業法律術語，具有四個構成要件---秘密性、價值性、實用性、保密性。
2、 商業秘密發球約定條款，不存在強制性，由用人單位與勞動者協商確定。
3、 勞動者侵犯商業秘密，不僅存在損害賠償責任，而且嚴重時，可能構成“侵犯商業秘密罪”（50萬元以上權利人損失即構成刑事罪）。
4、 侵犯商業秘密的的主體，包括自然人，也包括單位，比如，勞動明智朱單位的商業秘密在新單位中使用，如新單位明知，則勞動老師懷新單位均構成侵犯原單位的商業秘密。
5、 保密費不具有強制性。不論用人單位是否支付保密費，勞動者一旦侵犯商業秘密，就應該承擔賠償責任。
【如何保護企業商業秘密】
首先，加強商業秘密的規定，即明確出本公司什么內容是商業秘密，并規定秘密的等級，明確接觸商業秘密的人員范圍，制定嚴格的保護辦法。對各類商業秘密有不同的保密措施，比如書面資料有專人保管，借閱需要審批與登記，再比如電子檔資料有密碼，復制有審批與登記程序。
其次，加強保密區域的管理，比如內部監控措施、防盜系統等。
第三，建立與完善內部保密制度。并把保密制度納入員工手冊，或者歸屬到勞動合同約定內容，告知泄秘的后果。
第四，及時與涉秘崗位簽訂保密協議，強烈建議協議內容由專業律師起草，杜絕非法律專業人員的HR工作者起草。
最后，應建立風險應急措施。一旦發現泄秘，立即對侵權的事實評估，對侵權人進行排查，獲得盡可能多的證據。在確定是否采取訴訟時，一定要與法律人員分析，對企業業務的影響程度、勝訴的意義以及訴訟過程中進一步泄秘的可能性。
【保密約定不等于競業限制】
許多HR一直沒能搞明白保密與競業限制的區別。
1、從補償角度來分析，保密約定是基于勞動者的涉秘崗位本身的性質而產生的隨附義務，一旦雙方約定了保密要求，勞動者必須遵守，用人單位不存在支付保密費的強制性。而競業限制不同，要求勞動者在離職后履行競業限制，必須支付相應的經濟補償。如何支付補償，我們在下期關于競業限制的專欄中詳細講解。
2、從違約角度來分析責任，勞動者違反保密義務，不存在違約金，但應賠償權利人的經濟損失，甚至構成刑事責任。而勞動者在離職后違反競業限制的，依約定應承擔違約金，并同時承擔單位損失的賠償責任。
3、從期限上來看，保密義務自約定之日起開始，自商業秘密不再是秘密為止。而競業限制是指勞動者從離職之日起，約定的不長于兩年的一個特定期間。