發布時間：2013-09-23 10:31:03
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案例一：李某是一家證券公司的職員，主要負責數據核算工作。該公司有一項很特別的制度：員工在年度考評中的總成績列入末位者，將被公司安排做雜務工，月薪、待遇等也將成倍減少。據稱，這一規定是經過公司高層專門會議決定并寫入公司制度中。在幾年的執行中，所有年度考核末位的員工都自動離職，公司對末位者調崗降薪的處理方式儼然成了逼員工主動離職的手段。
李某在去年的考評中，總成績位于倒數第二，因此對自己今年的年度考核“前景”很是擔憂。
話題一：“末位調崗”、“末位淘汰”的適用
張芬：我覺得調崗是可以的，但是調薪不行。此外，調崗后是否需要有書面協議加以固定，也有待討論。一般來說，對于調崗調薪問題，公司在調崗上是有一定主動權的，但在調薪上基本沒有。公司要想在調崗的同時，一并實現調薪的目的，從規避法律風險角度上來說，首先要把員工的薪水分成兩塊——基本工資和浮動工資；然后在調崗后，對浮動工資部分作適當調整。如果公司沒有做到以上幾點，直接對調崗員工進行調薪是不合理的。
在日常工作中，也存在員工調崗的問題，但是我們采取調崗措施一般是基于員工身體健康原因，所以在整體操作上還是相對順利的。當然也發生過員工不滿意調崗的事件。在這種情況下，我們能做到的就是按照相關法律規定，在員工醫療期滿后，支付相應的經濟補償再與其解除勞動合同。
張潔敏：在調崗調薪方面，如果用人單位能做到合法、合理，就是可行的。這里的“合法、合理”主要是指符合相關規章制度。我們公司會在勞動合同或者《員工手冊》上寫明公司會根據員工的實際工作表現對員工的崗位進行調整，然后再根據制度或合同約定進行調崗。
在本案例中，調整后的崗位和其原先的崗位沒有相關性，這可能是這個公司處理中一個比較大的漏洞。該公司直接把末位的員工安排做雜務工，這對于擁有一定學歷和工作能力的員工來說很不合理，由此看得出該公司本意不善，在仲裁訴訟中對公司是不利的。所以我覺得，在調崗時，用人單位應該考慮如何把員工調整到一個相關的崗位，而不是隨意安排到其他工作崗位。
就“末位淘汰”而言，我們公司也有類似制度。我們的年終績效考核分為五個檔次。當員工處于最低檔時，一般員工會自動辭職，沒有辭職的，我們會對該檔員工進行PIP，即 “培訓再調崗”，此時調崗是調到與他能力相匹配的崗位，如果培訓之后還不能勝任，公司就會依法單方解除勞動合同。事實上，現在很多公司都在采用末位淘汰制，但卻存在這樣一個矛盾：有的部門員工能力普遍比其他部門的強，但基于一個正態曲線，對能力強的部門員工的考核結果就比較消極。所以我認為“末位淘汰”可以作為提高員工積極性的工具，但不能濫用，此外還需要從其他積極的方面做切入點。
馬衛華：我認為，“末位淘汰”在法律層面上是不被認可的，因為按照排序法肯定會存在最后一名，但是這最后一名是否就意味著不能勝任是存疑的，有時可能一個團隊的最后一名的能力比其他團隊的前幾名還要強，那么此時淘汰就存在不合理性。針對這種情況，如果員工申請仲裁，仲裁委員會大多會支持員工的訴求。一般來說，在需要調崗時，如果企業和員工能夠協商一致，那么進行調崗是可行的；如果無法協商一致，選擇合法解除才是上策。
在我們公司，由于年輕人居多，員工個人的法律意識相對較強，單純采用末位淘汰制是行不通的，所以一般我們也不采用末位淘汰制度，而是采用比較直接的方式，明確列出崗位勝任的要求，結合員工直線主管對其的直觀評價，然后根據客觀條件以及法律規定，進行協商等處理。
李偉：利用末位淘汰制對員工進行激勵，在團隊管理上是有一定的作用與效果的，這也是“末位淘汰”會在國外盛行、被引進國內的原因。但是由于我國的法律環境與國外的不同，從2008年開始，“末位淘汰”基本上喪失了法律依據，因為2008年之后沒有了約定終止的情形，而末位淘汰的實質就是約定終止。換句話說，現在使用“末位淘汰”，實際上存在法律風險。那么，如果用人單位想通過排序的方式來激勵員工，建議變“末位淘汰”為“末位調崗”，因為末位調崗在法律上是行得通的，法律依據就是“不勝任”的調崗。但在實際管理中，末位調崗也存在一定的問題，畢竟末位并不意味著不勝任。由于末位必然涉及考核問題，那么考核結果的客觀性就成了大家關注的焦點。如果考核結果比較客觀，大家都能接受，這就沒有太大問題。但是如果有部門領導或者直屬領導列出排名，就必然存在一定主觀性，有的員工可能會不服氣，很有可能會引發勞動糾紛。此外，末位調崗時還要注意崗位的合理性，調整后的崗位應當與員工原有崗位相關。如果調崗涉及調薪的，還需要有相關的規定加以輔佐。
在本案例中，該公司的初衷并沒有錯，只是做法存在瑕疵。因為調崗調薪是通過公司制度來實現的，但該制度并沒有走民主程序，因此其有效性存疑。李某可以通過對該制度提出異議來維護自己的權益。
就本案例來看，該公司首先要做的就是制度合法化。實踐中，建議用人單位通過勞動合同約定來實現調崗調薪的目的，可以在合同中明文約定：在員工排名末位時，可以對其調崗，并且遵循薪隨崗變原則，即在合同中明確用人單位可以調崗的情形以及調薪的原則
案例二：劉某是一家醫藥器械銷售公司部門副職，日常工作主要涉及市場拓展、開發客戶。在劉某與公司的勞動合同上約定：劉某的工作崗位是銷售部副經理，月薪5000元。
最近，劉某因為業務拓展思路與公司銷售部經理不同產生矛盾，并發生肢體沖突，導致經理住院一周。
公司高層通過討論，一致認為劉某的表現嚴重不符合銷售人員應有的職業素養，明顯不能勝任其工作，但基于其是老員工，本次不予解除，直接調度至綜合部擔任辦事員工作，月薪降至2500元。事后劉某覺得自己的確有錯，于是接受了公司的調崗安排。
話題二：調崗的前提如何把握
張芬：這個事件有一定的特殊性，因為這里的不勝任是從個人素質角度考量的，并非我們通常遇到的績效不佳等導致。我認為，對于不勝任的員工，是要先進行培訓的，再不勝任的才需要進行調崗。
實際操作中，針對員工不勝任的，我們一般會選擇直接協商解除的途徑。因為這些員工繼續留在公司內部可能會帶來一些負面影響，所以公司往往會依照法律規定和員工進行協商解除，并支付相應的經濟補償金。
張潔敏：就本案例而言，有幾個環節值得關注與思考：一是勞動合同約定了劉某的崗位為銷售部副經理，那么調崗時是否對勞動合同進行相應的變更；二是不勝任的認定問題。案例中是基于肢體事件就認定其不勝任，這是不合理的。應該從劉某的崗位表現入手，比如銷售副經理的工作指標等方面的要求，如果業務開展得很好，此時僅僅憑借肢體動作考核其為不勝任合理性存疑；三是工作是否和原先工作相關，即調崗的合理性。事件中劉某接受了公司的安排，假如劉某不服從安排，那么就目前看到的這種情形，該公司是比較麻煩的。
馬衛華：劉某對企業的價值是銷售業績，將其直接調整為綜合部辦事員對企業沒什么意義，更無法體現他的價值。就本案例來說，該公司選擇了一個比較另類的處理方式，如果采用違紀處理效果或許更佳。我們公司之前也發生過類似事件，我們就是通過違紀處理來操作的。
李偉：用人單位的處理方法是否合理還要看具體操作環節。就案例的表述來看，部門經理可能也有問題，畢竟“一個巴掌拍不響”，所以該公司會選擇以調崗的方式處理劉某也就不難理解了。一般在實踐中，很多用人單位遇到這種情形的，首先想到的并非調崗，而是以違紀解除勞動合同。
對于調崗，從合理性上來講，需要考慮的因素很多。調崗是否合法，要看是否有相應的書面協議。對于不勝任的界定，還需要按之前的協議操作，比如是否有員工入職時相應崗位的崗位職責說明書等。從企業實務來看，對于“不勝任”的界定，也存在很多問題：有的是目標不明確，有的是沒有考核標準，有的是沒有保留簽字確認的證據等。這就導致很多員工在被解除后不服，提出違法解除的訴求。因此，實際操作中，最終的考核標準要和員工溝通，并讓員工簽字確認。
就本案例來說，如果該公司選擇與員工協商調崗，簽訂勞動合同變更協議，這樣就合法合理了。對于該公司提到的職業素養因素，建議慎用，因為法律對于不勝任雖然沒有明確界定，但卻有對培訓或調崗的規定，故一般還是以一些客觀的考核標準作為不勝任的理由為佳。像個人職業素養等抽象的評判標準，甚至是身體原因，如抑郁等，建議用人單位優先考慮他能夠勝任的崗位，如果員工不同意調崗再協商解除。
案例三：張某與某飯店簽訂了為期三年的勞動合同。合同約定，張某的崗位為飯店后廚主管經理，月薪6000元，飯店可以根據實際情況對張某進行調崗，張某應該服從。
2012年10月，飯店在未說明任何理由的前提下，將張某調到賓館總臺任領班，原待遇不變。但是賓館總臺領班的工作量較后廚主管經理多了一倍左右，且需要值夜班，工作相對辛苦。
張某要求調回原崗工作，飯店方不同意。故張某提出辭職并要求飯店支付其經濟補償。飯店認為其有用工自主權，根據員工的工作能力、表現調整員工崗位不違法，并拒絕補償。
話題三：用人單位調崗權利有多大
張芬：本案例中，雖然勞動合同中有調崗的規定，該飯店也是根據勞動合同進行調崗操作的，但是在崗位變更后，該飯店是否和員工簽訂了崗位變更協議，則是本案調崗是否合法的一個關鍵。如果沒有書面協議加以固定的，一旦員工有異議，該飯店的做法就會產生糾紛。我認為，用人單位在調崗上有一定的主動權，但是不能有過大的主動權。
張潔敏：該飯店在未說明任何理由的情況下就對員工進行調崗，雖然薪酬沒有發生變化，但是工作內容、工作量都發生了變化，對于這樣的調崗，本人覺得還是很有問題的。盡管在勞動合同中有明文約定可以根據實際情況對員工進行調崗，但是這個“實際情況”并不明確，因此需要與員工進行必要的溝通。在溝通后，雙方就崗位變更達成一致協議，這樣才是可行的操作。
馬衛華：我認為，要實現靈活調崗這一目的，用人單位在勞動合同中就崗位設置的約定上是很有技巧可循的，比如我們可以采用一些相對寬泛的崗位表述，不要過于具體。此外在調崗之后要注意把握一些細節，比如崗位變更協議的訂立與保留、有沒有員工簽字確認、手續是否規范等。
李偉：本案例中，主要涉及的是勞動合同約定的問題，合同中約定可以根據實際情況對員工崗位進行調崗是否有效呢？我的觀點是，該飯店的想法是可行的，但是在實際操作中存在漏洞。因為勞動合同中對于調崗的前提條件約定為“實際情況”，這個極容易導致實際無法操作的局面，原因是公司很難舉證。這樣一來，就事與愿違了。所以我們更傾向在勞動合同中將調崗的情形約定清楚，以考核結果5分制為例，考核為1分的，公司可以對其調崗；連續兩次2分的，公司可以調崗等等。如此約定后，根據實際考核結果進行調崗操作，在合法性上就沒有什么大問題。
在合理性方面，剛才大家都分析到，在沒有說明任何理由的情況下進行調崗，無疑是存在法律風險的。該飯店可能會認為調崗沒有降薪，對員工的利益沒有減損，又有合同約定，所以自己的調崗行為完全合法合理。那么在這種情況下是否可以單方面調崗呢？目前法院仲裁的口徑是：調崗如果不涉及員工切身利益，包括但不僅限于薪資的，工作量與原來也相差無幾的，此時哪怕調整的內容在勞動合同上沒有約定，員工也應當遵守。換句話說，在司法實踐中，在員工利益不受損的情況下進行調崗，這屬于用人單位的自主經營管理權。
對于剛剛提及的在合同中寬泛約定崗位以實現公司靈活調崗，這需要注意把握一個度，約定一旦過度寬泛，那就缺乏合理性。由于在仲裁中存在自由裁量的空間，在這種情況下，裁定對公司不利的可能性極大。換句話說，合同約定的寬泛程度是怎樣，還是需要公司與勞動者實際溝通，并考慮一些可能會影響實際操作效果的因素，如司法中的自由裁量。
除了剛才提到的不涉及員工切身利益情況下的調崗，公司有主動權，即在不存在不勝任的情形下，只要不損害員工切實利益，“平調”是可以的。這在很多地方都以書面形式明確了下來，比如浙江、廣東。此外，在既不存在不勝任、也不存在平調，同時薪資執行原崗位的短時間的支援性質的臨時性調崗，員工也應當遵守，如果員工不遵守，用人單位可以以員工不服從公司安排為由來進行相應處理。以上就是用人單位自主經營管理權所包含的單方調崗的幾種情形。再有就是需要雙方協商、通過勞動合同約定等來實現調崗，或者根據勞動合同法中規定的那幾種情形進行操作，如醫療期滿的、情勢變更的等等。總之，用人單位在實際管理中，涉及調崗操作的，需謹慎而為，降低或避免不必要的法律風險。