發布時間：2013-09-24 09:33:24
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隨著經濟全球化的日益深入，用人單位聘用外籍員工的現象已經越來越普遍。外籍員工普遍工資較高，一旦發生勞動爭議，成本必然增大。因此，如何規范地使用外籍員工，最大限度地避免法律風險和勞動糾紛的出現，是相關用人單位需要密切關注的一個問題。
“就業許可”必不可少
外籍員工在中國就業，不同于國內勞動者就業，出于種種考慮，外籍員工在中國就業實行的是就業許可制度。換句話說，外籍員工要想在中國就業，必須經過有關部門的同意，否則即為非法就業，用人單位將面臨公安部門和勞動行政部門的雙重處罰。因此，用人單位在招用外籍員工時，應當注意并依法為其辦理《就業許可證》和《就業證》，以免構成非法用工，被國家有關部門處罰。
簽訂勞動合同的注意事項
一旦外籍員工依法在國內用人單位就業，根據《外籍員工在中國就業管理規定》中的相關規定，用人單位應當與被聘用的外籍員工簽訂勞動合同，并且勞動合同期限不得超過五年。根據該規定，我們可以得出如下兩個結論：
第一，依法辦理了就業手續的外籍員工與用人單位建立的是勞動關系，依法應當適用中國的有關勞動法律法規，亦應當適用《勞動合同法》，故用人單位應當自用工之日起一個月內與之簽訂勞動合同，否則，該員工有權要求用人單位承擔未簽訂勞動合同的法律責任。
第二，外國人與國內用人單位建立勞動關系，簽訂勞動合同時，勞動合同的種類僅限于不超過五年期限的固定期限勞動合同，不適用有關無固定期限勞動合同的規定，同樣不宜適用以完成一定任務為期限的勞動合同。
但是，對于勞動合同內容的約定問題，目前卻尚存爭議。即，用人單位和外籍員工可否突破勞動合同法、勞動法的有關規定，在勞動合同中自行約定有關事項。對此，全國各省市自治區各有不同的觀點，有些地方是認可這種突破法律的約定的，例如上海；有些地方卻是不認可的，例如廣東、浙江、北京。對此，我們建議用人單位，在雇傭外籍員工時，《勞動合同》中可以自主約定一些超出法律規定的條款內容，更全面地限制和規范外籍員工的行為。但在履行《勞動合同》時，則可根據各地對此問題的觀點、態度，靈活處理，以避免法律糾紛。
外籍員工的勞動管理
根據《外籍員工在中國就業管理規定》中的相關條款，在中國就業的外籍員工的工作時間、休息、休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。由于勞動合同的特殊性，不管雙方如何約定，違法的約定只不過是無效條款而已，只要不執行，就不會有問題。但是在日常管理中，如果違法了就不得不面臨因此而帶來的違法后果。所以，相關用人單位在管理中，需在以下幾個方面謹慎執行：
●最低工資
對于在用人單位依法就業的外籍員工，其提供正常勞動后的工資標準不得低于當地最低工資標準。
●休息休假
在用人單位依法就業的外籍員工，依法享有國家法律法規規定的休息休假權利。這就意味著，外籍員工同樣享受年休假、法定節假日、婚假、產假等法定假期。實踐中，很多用人單位考慮到外籍員工遠在異國他鄉工作，于是雙方約定給予外籍員工每年一定時間的休假，供其回國與家人團聚。這是用人單位的福利，法律予以支持。但是，用人單位需要注意，這里所謂的探親假等與法定的年休假是既不重復也不能相互抵消的。所以，應當盡量先安排外籍員工使用完有關的法定假期，以免產生額外的法律成本。例如，在約定每個年度的休假時，可以將年休假、探親假等法定假期的時間考慮進去，然后額外適當給予一定假期時間即可。這樣，既解決了該外籍員工的假期問題，也避免了外籍員工多休了假期反而最后單位還要支付未休年休假報酬的情形出現。
●加班
依法就業的外籍員工如在法定工作時間外加班，也有獲得加班工資的權利。根據國家法律規定，依法就業的外籍員工也適用國家的有關工作時間規定。因此，對于依法就業的外籍員工，如果在超過法定工作時間外勞動，用人單位應當依法支付加班工資。在實踐中，用人單位里的外籍員工一般都身居管理崗位，且薪資相對較高，于是一部分用人單位就因考慮到加班成本而直接與外籍員工約定無加班費，以為這樣就可以規避加班工資問題。事實上，用人單位完全可以通過靈活運用有關的特殊工時制度，如適用于高管的不定時工時制度，來合法降低加班成本。
●社會保險
外籍員工也要依法繳納社會保險。外籍員工繳納社會保險的問題，一直受到用人單位的關注。但由于實際操作與法律規定脫節，因而一直未能很好地貫徹實施。
在天津、上海等部分省市，早在一兩年前就已經打開了外籍員工繳納社會保險的窗口，用人單位可以為本單位招用的外籍員工依法繳納社會保險。只不過，當時對于這部分的規定不是強制的，用人單位可以為外籍員工繳納社會保險，也可以不繳納；而且，當時對于外籍員工享受社會保險待遇的有關問題并未得到明確。因此，在《社會保險法》實施前，用人單位為外籍員工繳納社會保險的情形非常罕見，比較多的都是通過商業保險來彌補這方面的不足。
根據今年7月1日實施的《社會保險法》第九十七條規定：“外籍員工在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險”，該法首次規定了外籍員工強制繳納社保的問題。但由于缺乏相關操作辦法，這一問題暫時擱置。在時隔兩個月后，人保部最近審議通過，將于10月15日實施的《在中國境內就業的外籍員工參加社會保險暫行辦法》中，又進一步明確了外籍員工必須繳納社會保險的問題。除此之外，還就外籍員工繳納社保的前提條件、繳納的社保種類、社保待遇的享受、不繳納社保的救濟方式及其他情況等都一一做了說明。
該辦法提到，具有與中國簽訂社會保險雙邊或者多邊協議國家國籍的人員在中國境內就業的，其參加社會保險的辦法按照協議規定辦理。需要注意的是，并非只要簽訂社會保險雙邊協議的國家國籍人員在國內就業就可以免繳社會保險。如果其在該國沒有繳納相應的社會保險，或者已經超過了社保雙邊協議約定的免繳期限，此時，用人單位還是要依法為其繳納社會保險的。目前我國僅與德國和韓國兩個國家簽訂了關于社會保險方面的雙邊協議，用人單位在招用這兩個國家的人員時，可以關注一下相應的協議條款。
綜上所述，對于依法就業的外籍員工，用人單位基本參考國內勞動者管理即可，他們除了在休假上部分單位會給予優待外，其他基本上都是跟國內勞動者一樣的。
隨著勞動立法體系的不斷完善，很多用人單位抱怨用工成本太高。加之部分地方的規定中明確規定，對于非法就業的外籍員工跟用人單位之間的糾紛，按照勞務關系處理。于是，就出現了部分用人單位冒著被行政處罰的風險，也要使用非法就業的外籍員工的現象。因為這樣一來，用人單位節省了離職經濟補償、年休假、社會保險等一大堆成本，而因此可能面臨的違法成本也就是幾萬元的罰款，這也是造成目前全國各地非法就業的外籍員工不在少數的重要原因。對此，我們提醒用人單位，雖然非法使用外籍員工成本要低于合法使用，但是，大家需要從多方面來考慮員工關系管理問題，不能僅僅看眼前的成本，而忽略了長遠的利益。因為如果只重成本，那么單位未來就要在留住人才以及避免風險之中抉擇。孰輕孰重，想必大家心中自有衡量。